日前，上海“倒钩”执法在社会上引起了广泛关注。

“侦查陷阱执法”，无论在刑亊侦查、行政检查中都是违法的。国家公权力不能以违法对付违法，不能为了查获违法而去引诱他人违法。

在美国的刑事辩护中，“侦查陷阱辩护”是律师说服陪审团判决被告无罪的一个重要方式。对于警察和检控官而言，侦查陷阱辩护是很容易使其前功尽弃、一朝翻船的一种危险。辩护律师只要证明政府执法机构存在侦查陷阱，被告必然会被从轻发落，甚至无罪释放。

在美国法律中，这种“引诱”是指政府的行为造成了一个实质的危险——守法公民将会犯罪。

这个行为包括劝说、欺骗性的陈述、威胁、强迫手段、折磨、承诺酬劳、谎称是(自己或关系人的)必需品、利用同情或友谊进行请求。检察官和警方一旦遇到“侦查陷阱”辩护，必须在超越合理怀疑的前提下证明以下两项中的任何一项： 政府没有引诱被告人犯罪；或嫌疑人在侦查人员第一次接近他之前就已经具有了犯罪倾向。即政府不能引诱良民犯罪。

由此可见，美国的法律原则采取了一种公权力和私权利保护的平衡。他们并不完全禁止侦查陷阱，对于有犯意在先的嫌疑人，政府探员是可以进行犯意引诱的，但必须到法庭审判时证明他事先有犯罪的意图和行为。而且，这个举证责任在公权机关。律师提出了侦查陷阱辩护，警方和检控官必须举证说明没有进行引诱或者被告事先就有犯意。而辩方只需要足以让一个理性的陪审团发现被告人是被引诱犯罪的，而之前并没有犯罪的倾向，就可能使一个实施了贩毒的被告获得无罪的结果。

在这里，他们对“陷阱执法”的制约，是法院设定了严格审查公权力机构的制度，即侦查机关要负举证责任证明他们没有引诱，或者违法人犯意在先。这一点，法院的超脱、独立、公允非常关键。

如果法院是以公权一分子自居，理所当然维护公权机构威信，所有案件都相信执法机构聘请人的说法，“陷阱执法”就会愈演愈烈。相对人权益就会被无辜严重侵犯。

另外一个司法审查焦点，是利益执法问题。只要证明参与执法者是有利益分享和罚款返还的，即可以判定其执法行为违法无效。举报奖励，同执法奖励是本质不同的。

“暗钩”行为是行政执法中的行政检查行为，不是举报行为。他们不能有一分奖金。

举报者无权参与执法。执法者分肥，直接构成行政法上的违法无效。因此上海法院出台可能偏护行政执法者的意见，是有问题的，应当废止。出台这样的意见不能光同交通局执法局会商，还要征求司机和市民的意见。要获得人大的同意。

“陷阱执法”不单在行政执法中有，在扫黃、缉毒、侦破抢劫强奸等刑亊程序中也有使用。这里都有一个对其进行合法性审查的问题。一要严格控制使用，二要对此类方法获取的证据严格审查，三是要作有利于被告的认定。如贩毒案中，最高法院就曾明确规定，侦查中有犯意引诱、数量引诱的，一律不得判死刑。（作者为中华全国律师协会宪法人权委员会副主任、一级律师）