最高法院副院长张军近日虎扑篮球：“醉驾入罪”的几句讲话在网上掀起了轩然大波。张副院长认为，不应认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪。刑法总则中还规定了 “情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

虽然最高法院并未正式宣称上述观点就代表官方意见，但“醉驾不一定入刑”已事实上影响了基层司法。昨日《南方日报》有报道援引东莞首宗醉驾案主审法官的话称，该市第二人民法院已经收到了最高法对醉驾入刑的最新要求，即醉驾入刑符合《刑法》总则第13条规定，情节显著轻微的，不认定为犯罪。这位法官还称，在最高法还没有出台具体司法解释之前，市第二人民法院在定不定罪、如何量刑上，还需征得上级法院意见。

另据昨日《羊城晚报》报道，在近日深圳的一起醉驾案庭审中，律师还将张军副院长的看法作为其辩护理由。不过，与之对阵的检察官并不买账，检察官反驳称：最高院某位领导的建议，不能作为依法办案的依据。控方还表示，建议并非法律文件，醉驾情节严不严重，不是构成危险驾驶罪的范畴，对于执法机关而言，相关法条对“醉驾入刑”规定得非常明确。

从语义上看，刑法虎扑篮球：“醉驾入刑”的确规定得“非常明确”。刑法修正案（八）的具体表述是，“……在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。 ”这里面没有附加任何“情节恶劣”或“情节严重”之类的前提条件。也就是说，立法者的本意是：只要你在道路上醉驾了，就要负刑事责任。

也有不少法律人认为刑法如此规定太过绝对，打击面过宽。事实上，立法已经对“醉酒驾驶”和“酒后驾驶”作了区分。如果说 “酒后驾驶”还存在 “情节显著轻微危害不大”的情形的话，那么“醉酒驾驶”本身已然情节严重——醉驾给公共安全带来的现实危险绝不能依结果来反推。醉驾属“危险犯”，而非结果犯。

当然，硬要咬文嚼字，也能找出“醉驾可以不入刑”的特例来。比如有司机偶然误食了某种药品导致血液中酒精含量达到了醉驾标准，但其本人并无意识不清等酒驾状况。在这个特例里，一是司机并无醉驾（违法）故意，二是司机并未造成现实危险（其意识清醒）。这就不能简单地依据血液中的酒精含量标准来界定当事人是否醉驾，进而将这位“醉驾者”入刑。

承认特例的存在，并不是要否认现行法律。事实上，只要符合“在道路上醉酒驾驶机动车”，通例仍然是入刑。确有“情节显著轻微危害不大”的，自可依照总则的相关规定，“不认为是犯罪”。总则是适用于整个刑法的，而非针对某一个罪。对于明确了醉驾入刑的 “危险驾驶罪”，正因为它是一项实施不久的新罪，我们更应关注它的一般情况，而不是它的特例。

可以预料，在全国人大或最高法院仍未就“醉驾入刑”之争画上句点之前，围绕醉驾的争议还将持续。我们甚至还能看到更多基层司法官员无所适从的例子。公众之所以对张军副院长的上述讲话反应激烈，一方面是对法官自由裁量权的警惕，另一方面也是对特权阶层可能利用各种资源来干扰司法裁判的担心。这恰恰是最高法院最应关切的民意。事实上，法官应是 “护法使者”，而非“造法使者”。尊重现行法，适用现行法，守护现行法，是法官最大的职责。如果某司法高层确实认为“醉驾入刑”不那么科学，不那么宽容相济，完全可以在现实调查的基础上，向立法机关提交修法建议。正确区分立法和司法的界限，应成为所有法官在其职务活动中的一大底线。

（作者为海南大学法学院副教授）