嫖宿幼女罪理应废除

记者于12月7日获悉，今年7月，最高人民法院答复全国人大代表孙晓梅虎扑篮球：废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，认为以嫖宿幼女罪定罪量刑虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。

有关嫖宿幼女罪的存废问题这些年一直是社会争议的焦点，从“陕西省略阳县4男子强奸12岁少女案”到“贵州习水公职人员嫖宿幼女案”，公众从对这些罪犯进行谴责进而反思这一罪名立法本身是否合理，这体现了公众对于法律理性的认识。

1979年的《刑法》并没有规定废除嫖宿幼女罪，所谓的嫖宿幼女的行为是以强奸罪论处，1991年《全国人民代表大会常务委员会虎扑篮球：严禁卖淫嫖娼的决定》就明确规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法虎扑篮球：强奸罪的规定处罚。”但是，1997年修正的《刑法》增设了“嫖宿幼女罪”，将嫖宿幼女的行为从强奸罪中分离出来。当时的立法本意，是考虑到嫖宿幼女的行为与普通的强奸幼女的行为毕竟有所不同，嫖宿幼女是指以交付金钱或者其他财物为代价，以对方主动、自愿卖淫为前提，因此，这种行为社会危害性小于普通的强奸幼女的行为，在定罪上要有所区别对待。

立法者当初的考虑并非完全没有道理。但是，在客观上，造成了所谓的嫖宿幼女的行为处罚比强奸幼女的量刑更轻。根据《刑法》的规定，嫖宿幼女罪量刑是从五年到十五年，而强奸幼女的量刑是从三年起刑，直至无期徒刑、死刑。同样是与幼女发生性关系，如果认定嫖宿幼女，虽然起刑是五年，但通常也就判个五六年刑，最高也就是十五年;而如果认定强奸幼女，虽然起刑点是三年，但因为法律规定要按强奸罪“从重处罚”，往往能判处七八年甚至十年，最高还可能判处无期徒刑、死刑。因此，犯罪嫌疑人一旦被抓，都愿意往嫖宿幼女罪上靠。

这就给司法实践和社会秩序带来很多问题。首先，许多被抓的奸淫幼女的犯罪嫌疑人往往在被抓后，称给予了幼女金钱、财物或者达成了金钱、财物的协议，幼女也是自愿的，这导致许多案件无法认定为强奸罪。如果没有嫖宿幼女罪，那无论有无金钱交易、幼女是否自愿，都可以直接认定为强奸罪。其次，一些人在案发前就利用幼女年幼无知的特点，用小恩小惠引诱幼女与他们发生性关系，一旦被抓，就利用《刑法》规定的“嫖宿幼女罪”辩护，这极大地危害了未成年人的身心健康。再次，一些不法分子为满足一些官员、富商的畸形需求，强迫或者引诱幼女卖淫，而某些官员、富商也认定他们的奸淫幼女行为仅仅是嫖宿幼女的行为，就是被抓处罚也很轻，由此滋生的特殊社会群体对幼女的性侵犯更是危害甚大。

此外，“嫖宿幼女罪”的设立，认为这一罪名认定的前提是进行金钱交易、自愿为基础，这在事实上是承认了幼女有性承诺的能力，因为幼女只有性承诺的能力才可以进行金钱交易，这与刑法上不认可幼女具有“性承诺”能力在逻辑上是相悖的。而且，正如最高法院所解释的“认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女‘卖淫女’的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱”，幼女因为自身的心智未成熟，不能自由决定发生性关系，就不可能是“卖淫女”，绝对不能给她们贴上这种标签。

因此嫖宿幼女罪理应废除，但仍须完善立法。“嫖宿幼女罪”是由全国人大通过的《刑法》所设立的罪名，如果要废除，也不能仅凭最高法院的文件或者司法解释废除，而必须通过立法修正的形式加以废除。不过，最高法院可以在限制这一罪名的适用上有所作为，事实上，最高法院也作出了相应的努力，例如，最高法院、最高检、公安部、司法部联合发布的《虎扑篮球：依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》就规定“.以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处”，这就极大地限制了“嫖宿幼女罪”的适用范围。

再者，如果将来废除了“嫖宿幼女罪”，应当单独设立“奸淫幼女罪”。目前，强奸幼女的行为在《刑法》中是比照强奸成年妇女从重处罚，可以考虑单独设立“奸淫幼女罪”这一罪名，起点刑在五年以上，最重可以判处无期徒刑、死刑。

杨涛（江西 检察官）