执法问题不是嫖宿幼女罪存在的理由

嫖宿幼女罪的存与废近年来一直争论不休，并形成了舆论热和立法机构冷的鲜明对照。但近日一则新闻打破了这一尴尬。据《北京晚报》等多家媒体报道，今年7月，最高人民法院答复全国人大代表孙晓梅虎扑篮球：废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。最高人民法院希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名，如果一段时间内该罪名依然未被废除，最高法院会进一步规范该罪的适用。

从职权边界来看，法院行使的乃审判之职，对一个修法建议作出答复，颇显错位。法院无权修法，而只能与人大代表一样，向立法机关提出修法建议，这就是为什么最高法院要强调希望与各界共同推动废除此罪名的原因所在。最高法院的“完全赞成”在法律性质上，也只是一种意见。但鉴于最高法院掌握全国刑事审判状况，其意见的分量较之普通代表成色更足，也更具说服力。这种司法机关与社会舆论的多数共识，把嫖宿幼女罪的存废问题事实上摆在立法机关的面前。

有意思的是，媒体也披露了立法机关对嫖宿幼女罪存废问题的态度。今年5月23日,全国人大法工委在对孙晓梅建议的答复中称，“简单取消嫖宿幼女罪可能并不是解决问题的办法。”但同时，全国人大法工委也表示，将根据全国人大常委会立法规划和计划,纳入下一步刑法修改完善工作中认真考虑。

至于取消嫖宿幼女罪为何不能解决问题，全国人大法工委认为，比较突出的问题有两个：一是与所谓“处刑过轻”相比，主要的是大量案件未能进入司法程序；二是有一些明显属于强奸性质的案件,被作为嫖宿幼女罪处理，确有“降格”之嫌。这些事实，其实也是最高法院赞成废除嫖宿幼女罪的理据。只不过，最高法院认为这些执法中的问题正是源于立法缺陷。因“嫖宿幼女罪”的存在事实上间接承认了幼女也可以卖淫，且该罪名与强奸罪的规定存在着逻辑矛盾。而全国人大法工委则担心，即便取消了嫖宿幼女罪，这些执法中的问题仍然会存在。

我们不能说这种担心没有必要，但更应去找出立法缺陷与执法问题之间是否存在某种因果关系。应当承认，废除嫖宿幼女罪并不能解决所有的执法问题。强奸罪的适用，也存在“处刑过轻”与“降格处理”。但从理论上说，任何罪名的适用，都存在司法腐败的可能。显然，学界和舆论并未主张取消“强奸罪”或其他罪名。

嫖宿幼女罪主要问题不在执法，而在于它的入刑与“奸淫幼女以强奸论”的规定产生了逻辑断裂。且嫖宿幼女罪目前被放置在“妨害社会管理秩序罪”这一章中，显见它保护的法益首先是“社会管理秩序”并非幼女的人身权。从立法意图到罪名设计都有无法自圆的硬伤，这才是废除嫖宿幼女罪的首要理由。希望立法机关能继续本着民主立法、开放立法的精神，就此作出回应或部署。废除嫖宿幼女罪虽然还只是一个建议，但在越来越多的支持下，继续保留此罪需要更充分的释疑，执法中的问题绝不是嫖宿幼女罪存在的理由。

王琳 （海南大学法学院副教授）