兜底性条款应小心适用

2016年年末,备受瞩目的《民法总则草案(三审稿)》被提交审议。草案中有关兜底立法技术引发笔者思考,如第66条“法律规定的其他原因”,第176条“法律规定的其他情形”等等。作为立法技术,兜底主要预防列举式规定难以穷尽之难题,是我国民事立法常用的技术。但如何使兜底性条款发挥最大效用,需要我们用心设计、小心适用。

要实现兜底条款的效用最大化,首先取决于规则本身的科学性与合理性。设置兜底性条款需要充分的论证和评估,尤其要看是否契合中国的现实条件,而不是看域外是否兜底或理论上是否该兜底。比如,2001年最高人民法院《虎扑篮球：民事诉讼证据的若干规定》第7条规定“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”客观地说,的确有域外立法例规定这种裁量权,司法实践中也会存在这种需求,但我国当时连科学的证明责任分配“一般规则”都未真正建立(只有抽象的“谁主张谁举证”),而“裁量”其实意味着对一般规则的“必要”背离。由于缺乏一般规则的参照,赋予法官裁量权的兜底性规定未免太过超前。2015年最高人民法院《虎扑篮球：〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定了较为科学的证明责任分配一般规则,但未采纳之前的兜底性裁量规定。因此,当务之急是先用好一般规则,而不是兜底性裁量。

其次需要司法适用时的谨慎态度和细节论证。兜底性条款通常属于例外或补充情形,其表述比较模糊抽象,于是法官在适用时既要谨慎裁量,又要具体论证,为什么本案情形属于“特殊情况”“其他事由”等。只有这样,才符合兜底性条款的身份。比如,公平责任属于典型的兜底性条款。根据民法通则第132条和侵权责任法第24条,受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。然而,我国法上的公平责任与德国法等不同,不限制在未成年人侵权或者精神错乱等人侵权的场合,而是适用对象广泛。如果过度使用或不加论证的当然使用,就会冲击我国侵权责任法上的“过错责任”一般原则。因此,要使得类似公平责任的兜底性条款效用最大化,就必须强调适用必要性的论证。

同时,还需要法官较高的解释条文的水平。一方面,如果法官拥有较高的解释条文的水平,他对兜底性条款的理解才会准确,也才能发挥其功能,否则就容易出错。比如,根据民事诉讼法第145条,宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由法院裁定。某法院作出不准撤诉的裁定,理由竟是“原告没有提出合理的理由”。这其实是对第145条的误解,此条文虽然赋予法官裁定准许撤诉的权力,但原告申请撤诉无需理由,原则上应当准许,法院不准撤诉才需要说明理由。另一方面,如果法官拥有较高的解释条文的水平,就会大大减少对兜底性条款的过度依赖。比如民法通则第140条规定了“提起诉讼”“当事人一方提出要求”“对方同意履行”三种诉讼时效中断措施。如果当事人申请仲裁,是否会中断诉讼时效?民法通则当时未规定“申请仲裁”是正常的,我国1995年才出台仲裁法。如果1995年以后,当事人主张“申请仲裁”的中断事由,就需要法官对民法通则第140条“提起诉讼”作扩张解释:申请仲裁类似于提起诉讼。无论是从诉讼时效中断制度强调的“积极行使权利”角度,还是从比较法角度,这种扩张解释都站得住脚。从这个角度来看,并非只有兜底条款才能解决问题,对于一个成文法传统的国家,法官解释法律条文的能力更为基础和重要。