对互联网企业要慎用垄断大棒

【即使“二选一”的行为在法律上有问题,这种问题也是互联网产业秩序不规范的结果,是一种不规范的竞争行为,不能武断地斥之为垄断】

正在乌镇举行的国际互联网大会吸引了世界各国的目光。12月3日,虎扑nba：主席向大会发出贺信,贺信指出,“中国数字经济发展将进入快车道”。大会首次发布的蓝皮书也显示,中国数字经济规模总量达22.58万亿元,跃居全球第二。如此庞大而重要的经济体的健康发展至关重要,而保证互联网经济健康发展离不开有效的治理,规范产业竞争秩序正在成为互联网经济治理的一个重要课题。

而说到规范互联网产业竞争秩序,就不能不提最近互联网企业之间的一场波诡云谲的暗战。不久前,互联网实验室创始人方兴东发文,指责包括阿里、腾讯、百度在内的一些国内知名互联网企业存在“滥用市场支配地位,捆绑搭售、限定交易和拒绝交易、歧视性垄断”等问题。这样的说法显然打击面过大,引起国内互联网企业的不满。

根据我国的反垄断法,垄断的主要表现形式有四种:一是具有竞争关系的经营者达成垄断协议；二是具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位；三是经营者集中；四是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这四种表现形式看上去简单,但认定起来却很复杂,特别是“具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位”这种形式的垄断在法律上认定十分困难,必须有足够的证据和数据支撑,不能以普通人的理解和感受为依据。反垄断法实施10年来,我国政府部门和司法机关从维护市场经济秩序、保护正当竞争、保护企业依法经营的角度出发,在认定垄断的时候,一直都坚持依法依规的原则,采取审慎的态度。

方兴东在他的文章中指出:“腾讯、百度和阿里巴巴(B2B)三大公司的总市值,在中国互联网上市公司市值总值中高达70%”“2010年第三季度腾讯在即时通讯市场的市场份额达到76.56%,在即时通讯市场处于市场支配地位。2010年第三季度百度在搜索引擎市场的市场份额达到72.3%,在搜索引擎市场处于市场支配地位。2010年第三季度阿里巴巴网站在B2B市场的市场份额达到54.39%”。以此认定几大互联网公司在市场上所占份额大就是垄断,显然是把其个人感受当成了判断依据,缺乏足够的说服力,也是对垄断和我国反垄断法的误解。

熟悉中国互联网的人都知道,互联网的一个根本特征就是共享,没有共享,互联网不可能在短短几十年间发展如此迅猛、应用如此广泛。在共享的原则下,到目前为止,中国互联网产业并不存在一个真正的能够遏制竞争对手进入市场的垄断者。事实上,很多大的互联网企业很难限制竞争,它们不得不主动搭建竞争平台,扶持更多的玩家参与到竞争中来。就像参与者越多,互联网就会越发达一样,竞争者越多,互联网企业的整体效能就会越大。很多人都认为阿里与京东是竞争对手,可是从今年的“双11”我们可以看到,两家的效益都在增长,这正是竞争带来的双赢。

此外,“捆绑销售、限定交换”主要涉及阿里与京东最近虎扑篮球：“二选一”的冲突。方兴东认为这就是垄断的表现。事实上,“二选一”远没有这么简单。如果电商平台有一个和商家之间的独家协议,从而赋予商家优于那些没有独家协议的商家的条件,包括但不限于在搜索等方面的差别待遇,这恐怕不能简单地被认为是不合理的行为。因为根据不同情形给予不同的差别待遇,无论是站在反不正当竞争法的角度看,还是在商业道德上审视,都是一个正常的行为。

退一步讲,即使“二选一”的行为在法律上有问题,这种问题也是互联网产业秩序不规范的结果,是一种不规范的竞争行为,不能武断地斥之为垄断。这样的大帽子不利于中国互联网企业的发展。中国的互联网产业发展迅速,那么发展中的问题就不可避免,无论是阿里、腾讯,还是百度、京东,都是在互联网自由竞争、共享共建的基础上发展起来的企业,它们的成绩是中国互联网的成绩,它们的问题也是中国互联网的问题。

党的十九大提出要建设网络强国、数字中国、智慧社会,推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合。这是对中国互联网的期待,更是对中国互联网企业的期待。而中国互联网企业要健康发展,依法依规是前提。而法律在规范互联网产业竞争秩序方面,确实还有短板。

以反垄断法为例,这是我国十年前出台的一部“经济宪法”,但这部法律是针对实体经济的,并没有充分考虑互联网经济的实际情况。这就让这部法律在规范互联网经济上有些力不从心,毕竟互联网经济有其自身特点,以实体经济的垄断标准来衡量互联网经济,就会出现不适应、不协调的问题。所以,我们期待反垄断法的修改以及当下中国一些经济法律的修改和制定,能够更多地尊重和体现互联网经济的发展规律,反映互联网经济的发展要求。