让网络交易平台“二选一”走上正轨

在今年“双十一”电商大促期间，多部门联合召开规范线上经济秩序行政指导会，要求互联网企业不得滥用优势地位强迫商家站队“二选一”。而国家市场监管总局于10月下旬发布的最新版《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）第31条也明确提出，网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件。这一规定被业内视为是监管部门力图让网络交易中存在已久的“二选一”现象走上正轨的最新方案。

近年来，不少网络交易平台经营者为了获得竞争优势，或者保持并扩大竞争优势，对于平台内经营者提出了“二选一”的要求，即要求商家只能与其独家交易，不能入驻相竞争的平台。这种现象一度愈演愈烈，甚至还呈现出“无平台不二选一”的趋势。在实施“二选一”过程中，一些平台要么对商家明确提出要求，要么进行隐晦暗示，有的则干脆采取搜索降权、直接屏蔽、关闭活动报名入口、提高交易费用、撤销活动资源位等更为隐蔽的强制手段，导致平台与商家、平台之间的对抗，投诉、举报、诉讼时有发生。市场监管部门也对一些外卖平台带有明显强制性、并配合有强制手段和措施的“二选一”案件，通过适用反不正当竞争法第12条和电子商务法第35条进行了查处。

尽管如此，网络交易平台的“二选一”行为还是时有发生。今年9月初曝出的爱库存和唯品会之间的纠纷再次将“二选一”推到风口浪尖。当“二选一”成为网络交易平台较为常见的做法或者成为一种现象或行业标签时，我们应该进行反思现有的规范路径是否足够清晰，能否有效解决问题。从国家有关部门近几年的网剑行动方案和国务院发布的《虎扑篮球：促进平台经济规范健康发展的指导意见》看，监管部门对待“二选一”还是比较谨慎的，强调了要依法处理和遵循合理原则，严禁单边行为。但在如何依法，如何适用合理原则，基于自愿平等原则实施的双边“二选一”是否合法等问题上，则语焉不详。

就法律属性而言，“二选一”是一种限定交易行为或者说是独家交易行为。此行为从经济上分析，有其合理的一面，例如提高效率、防止搭便车，并不必然意味着违法。一般来说，基于自愿平等原则达成和实施的“二选一”，对于双方都是有利的：平台希望优秀的商家加盟，丰富其产品服务种类，提升用户体验，而商家则希望通过这种独家合作获得更多的流量支持和优先配置资源。

因此，全面客观评价和规范网络交易平台的“二选一”行为，进而解决相关乱象势在必行。此次征求意见稿第31条就此提出了较为完整的解决思路和最新方案。第31条第1款规定首先明确对“二选一”行为的规制仅限于具有优势地位的网络交易平台经营者。如果该平台经营者不具有优势地位，则其实施的“二选一”行为，不是法律所要关注的对象。其次，对“二选一”行为的违法性判断应秉持合理原则，而不是本身违法原则。只有进行了不合理限制或者附加不合理条件的“二选一”行为，才是法律需要关注的对象。

第31条第2款则首先倡导商家可以自主选择在多个平台开展经营活动。其次，基于平等和公平原则，平台和商家既可以建立独家经营合作关系，也可以变更。当然这种变更不是随意进行的。征求意见稿强调通过书面形式对合作条件、双方义务、违约责任等予以明确约定，这可以有效防范暗箱操作。第三，强调合法的“二选一”不应该是强制的。平台不得通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段强制商家接受。第四，对于平台提出的建立或变更“二选一”合作关系，如果造成商家损失的，则应该给予合理的补偿。

可以说，此次征求意见稿规定的方案提高了“二选一”行为法律适用的确定性，明确了执法机构所要关注的“二选一”行为，并规定了行为的违法性判断标准，划清了合法和违法“二选一”的显著特征和形式要件，而且还建立了合理的补偿机制。对于何谓不合理限制等相关问题，近日国家市场监管总局发布的《虎扑篮球：平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》也作出了初步规定。这些对执法机关准确识别网络交易平台的“二选一”行为，促进网络交易平台经营者的竞争合规将发挥积极作用。不过，还有一些内容需要进一步明确。例如，何谓优势地位？是形式平等还是实质平等？多长时间可以变更？是否可以要求补偿商家与其他平台解约后的违约金损失、营业损失？补偿的标准是什么？是否可以采取流量补偿方式等等。这些问题尚需要实践的进一步检验和完善。

（作者系浙江理工大学法政学院院长、浙江省法学会竞争法学研究会会长）