7月24日，《新京报》刊文，认为检察人员夏某被迫强奸和勒人脖颈的行为是在身体完全被人控制、操纵、强迫下实施的，不构成犯罪，应作为意外事件来处理。笔者认为，该观点值得商榷。

应该肯定，刑法上所称的“危害行为”，确实是指行为人在意识和意志支配下实施的侵犯刑法法益的身体活动。没有体现行为人意识和意志的身体动作，不是刑法上所说的“危害行为”，构不成犯罪。

因此，刑法学界普遍认为，人在睡梦中的举动、在精神错乱状态下的举动、在不可抗力作用下的举动，包括在身体受到强制而无法排除下的举动，都属于无意识、无意志行为。那么，夏某的行为是否属于身体完全受到强制时的举动呢？显然不是。许多刑法教科书对“身体受到强制”的举动，都举这样一个例子：某仓库保管员在正常发货时被人捆绑、堵嘴、无法搏斗、报警，眼看着劫犯将巨额物质抢走。与此类似的举动才是身体完全受到强制的行为。

具体到本案，若夏某不仅仅是被蒙眼和绳索套脖，而且身体被捆绑，且被绑匪们操纵其身体，夏某并没有主动的身体动作，在此种情形下发生了女生被强奸、被勒死的后果，夏某的举动当然不是刑法上的危害行为，构不成犯罪。而绑匪将夏某作为犯罪工具的行为，在刑法理论上便是所谓的间接正犯。

而根据报道，夏某只受到蒙眼、绳索套脖的控制，其受到的不按绑匪要求行事就会被杀的威胁，更多成分属于精神受到强制而不是身体受到强制。对于强奸和杀人两种行为，夏某都有自己主动的身体动作。刑法专家普遍认为，精神受强制所实施的危害刑法保护法益的行为，除了符合紧急避险条件的以外，应当认定为犯罪。

也就是说，对于是否以自己积极的身体活动来实施强奸和杀人的行为，夏某还是有一定的意志自由的，他可以选择实施或不实施，尽管其受到严重的生命威胁。在这种情况下，夏某行为的性质只能认定为被胁迫参与犯罪，成立胁从犯。对于胁从犯，刑法规定应当减轻或者免除处罚。夏某遭此厄运，其境况确实值得同情。而学界一般认为，“受到重度胁迫的，一般应当免除处罚”。

□刘昌松(律师)

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河南省平顶山市新华区检察院工作人员夏某遭8人犯罪集团绑架，在蒙着眼睛、脖套绳索的情况下，夏某被迫强奸了另一被绑架女子王某，还被迫用绳子勒王某的脖子。绑匪对整个过程进行了拍照，目的是以此向夏某勒索1000万元。现8名绑匪已被提起公诉，警方认为夏某也是被害人，没有对其采取任何措施。(7月22日《新京报》)

8名绑匪的罪行令人发指，其受到法律严惩当是必然。问题是，作为检察人员的夏某在本案中是否存在刑事责任，当地警方将夏某作为被害人，未对其采取任何措施的做法是否妥当？

撇开检察人员的身份，夏某首先是一个普通的公民，也有求生的本能。他在自己的生命面临严重威胁时，为保全生命，除按绑匪要求行事，确实无法期待他做出适法行为。该道理被学界称为“期待可能性理论”。这一诞生于德国的理论为许多国家所接受，也越来越为我国刑法学界所接受。依该理论，缺乏期待可能性的行为不具有可责难性，从而便排除其犯罪性。而且，期待可能性没有法定职责身份的限制。从这一意义上说，不追究夏某刑事责任或许能够成立。

但笔者认为，期待可能性在我国还没有被司法实践所普遍接受。依我国现行法律规定，夏某在被敲诈勒索一案中，属于被害人无疑；但其强奸王某和用绳子勒王某的脖子(王某是否因此致死尚不得而知)的行为，应涉嫌犯罪。

当然，夏某对王某实施强奸和勒颈的行为都是在精神受到巨大压迫的情况进行的，这在刑法上被称为胁从犯，正因为受胁迫参与犯罪，主观恶性较低，刑法规定“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”，但刑可以免，罪不容赦。

有人认为，夏某的行为应属于紧急避险，但这在法律上恐怕难以成立。为保护法益免遭正在发生的危险，不得已牺牲一个较小的法益来保护另一个较大的法益，这从法益平衡的角度来讲具有合理性，因此，法律规定该情形属于紧急避险，不负刑事责任。如果说夏某牺牲王某的贞操权以保护自己的生命权，还算符合紧急避险的一般成立条件的话，而牺牲他人的生命来保全自己的生命，则紧急避险完全不能成立。这不仅因为生命与生命之间具有等值性，更因为人的生命不能作为他人的手段。

何况紧急避险还有一个特殊的限制条件，即避免本人的危险，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人，夏某身为检察人员，依《检察官法》的规定，其负有维护自然人合法权益的法定职责和义务，在他人法益面临威胁时，挺身而出，是其职责所在。这就使得夏某的强奸行为也不能成为紧急避险了。

因此，夏某的行为只属于胁从犯，而胁从犯不属于《刑事诉讼法》第15条所规定的依法不予追诉的情形，理应对其立案查处。至于在审查起诉阶段，依法对其作出酌定不起诉的决定；或者在审判阶段，依法对其定罪但免刑，应该不成问题。

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许多网民认为应当追究夏某刑责，甚至怀疑不追究夏某是不是因为他的检察官身份。在我看来，讨论案件，情绪化的东西不可取。

我国刑法对共同犯罪按照犯罪分子在犯罪中所起的作用分为主犯、从犯、胁从犯，“对被胁迫参加犯罪的，按其犯罪情节减轻处罚或免除处罚”，夏某是在被强迫之下强暴和勒女学生的，不属从犯，那么是否属于胁从犯呢？胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人，此时他并非完全丧失意志自由，而还具有选择的自由。如果一个人实施犯罪，是在身体受到强制的情况下完全失掉意志自由，不具有与胁迫者的共同犯罪故意，这种情况下，被胁迫者只不过是胁迫者利用的工具，不构成犯罪。

根据警方提供的情况，可基本证实整个过程夏某都是被蒙着眼，强暴时也是有人按着他进行；勒女生脖子时，夏某的脖子也被绳子套着，后面有两个人勒他。

因此，夏某的“强暴”也好，“勒女学生”也罢，完全是在他人强迫和控制之下，客观上自身一点反抗的能力也没有，在主观上也没有不实施犯罪的意志自由，当然不应当负刑责。

在该案中，死亡的女学生和检察官夏某都是这起骇人听闻案件的受害者，他们不幸的遭遇应当得到社会的同情。报道说，夏某至今仍在接受心理治疗。对这样一名心理受到重创的受害者，我们应当给予宽容，而不是将愤怒的口水倾倒在他身上，造成他心灵上的“第二次伤害”。

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柏成图

为敲诈钱财，河南平顶山一个黑道团伙强迫被劫持的检察官夏某强暴另一名被劫持的女学生，并胁迫其用绳子勒该女子，拍照后试图勒索一千万元。当地公安部门称，该团伙8人已被捕，夏某没有被追究刑事责任。

这起惨绝人寰的绑架案，注定将造就一个新的网络流行语———“被迫强奸”，也将夏某推倒舆论的风口浪尖。在我看来，夏某不是普通百姓，而是一名履行法律监督职能的公职人员，肩负捍卫民众生命和财产安全的天职，无论从哪个角度看，在面临自身安全和群众生死的抉择之时，将自身的利益置于后位，而将群众的安全置于首位，都是一名检察官的职责所在。

但令人遗憾的是，夏某检察官最终选择“被迫强奸”的方式强奸了女学生，很好地“配合”歹徒，使自己得以保全。也许有人说，夏某被歹徒完全控制，已没有其他选择，只好如此。我想说的是，如果这个逻辑可以成立，那无异于说警察在自身受威胁时，可以不理不睬群众的生死了。

即便是一名普通男人，只要还有点血性，想必也不会为了活命而去强奸比他更弱小的女性，而会选择挣扎和反抗。可在报道中，我们看不到夏某哪怕一点象征性的反抗，这难道不与一个人的良心、道义相悖吗？从这一极端个例中，我们看到的是个别公职人员对暴力犯罪分子的惧怕和妥协，甚至是无原则的迁就。这样一个近乎“软蛋”的检察官，其所作所为，不能不说是以打击犯罪、维护群众安全为天职的执法者的悲哀。

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河南省平顶山市新华区检察院工作人员夏某遭8人犯罪集团绑架，在蒙着眼睛、脖套绳索的情况下，夏某被迫强奸了另一被绑架女子王某，还被迫用绳子勒王某的脖子。绑匪对整个过程进行了拍照，目的是以此向夏某勒索1000万元。现8名绑匪已被提起公诉，警方认为夏某也是被害人，没有对其采取任何措施。（7月22日《新京报》）

8名绑匪的罪行令人发指，其受到法律严惩当是必然。问题是，作为检察人员的夏某在本案中是否存在刑事责任，当地警方将夏某作为被害人，未对其采取任何措施的做法是否妥当？

撇开检察人员的身份，夏某首先是一个普通的公民，也有求生的本能。他在自己的生命面临严重威胁时，为保全生命，除按绑匪要求行事，确实无法期待他做出适法行为。该道理被学界称为“期待可能性理论”。这一诞生于德国的理论为许多国家所接受，也越来越为我国刑法学界所接受。依该理论，缺乏期待可能性的行为不具有可责难性，从而便排除其犯罪性。而且，期待可能性没有法定职责身份的限制。从这一意义上说，不追究夏某刑事责任或许能够成立。

但笔者认为，期待可能性在我国还没有被司法实践所普遍接受。依我国现行法律规定，夏某在被敲诈勒索一案中，属于被害人无疑；但其强奸王某和用绳子勒王某的脖子（王某是否因此致死尚不得而知）的行为，应涉嫌犯罪。

当然，夏某对王某实施强奸和勒颈的行为都是在精神受到巨大压迫的情况进行的，这在刑法上被称为胁从犯，正因为受胁迫参与犯罪，主观恶性较低，刑法规定“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”，但刑可以免，罪不容赦。

有人认为，夏某的行为应属于紧急避险，但这在法律上恐怕难以成立。为保护法益免遭正在发生的危险，不得已牺牲一个较小的法益来保护另一个较大的法益，这从法益平衡的角度来讲具有合理性，因此，法律规定该情形属于紧急避险，不负刑事责任。如果说夏某牺牲王某的贞操权以保护自己的生命权，还算符合紧急避险的一般成立条件的话，而牺牲他人的生命来保全自己的生命，则紧急避险完全不能成立。这不仅因为生命与生命之间具有等值性，更因为人的生命不能作为他人的手段。

何况紧急避险还有一个特殊的限制条件，即避免本人的危险，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人，夏某身为检察人员，依《检察官法》的规定，其负有维护自然人合法权益的法定职责和义务，在他人法益面临威胁时，挺身而出，是其职责所在。这就使得夏某的强奸行为也不能成为紧急避险了。

因此，夏某的行为只属于胁从犯，而胁从犯不属于《刑事诉讼法》第15条所规定的依法不予追诉的情形，理应对其立案查处。至于在审查起诉阶段，依法对其作出酌定不起诉的决定；或者在审判阶段，依法对其定罪但免刑，应该不成问题。

作者：苍松（律师）

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