“强奸”一夜变“嫖宿”的司法反思

就“略阳4男子涉嫌强奸12岁少女”一事，记者获悉，该案已被略阳警方定性为“涉嫌嫖宿幼女罪”，目前已有7人被警方刑拘。（《华商报》12月1日）

坊间议论这几名村镇干部是涉嫌强奸幼女，但警方却定性为“涉嫌嫖宿幼女罪”，理由是这几名村鎮干部是去嫖宿的。甚至，连是否构成“涉嫌嫖宿幼女罪”还存疑问，按照办案民警的说法，“犯罪嫌疑人对女生未满14岁到底知不知道？还有对方是否自愿，而且有没有收取钱物，这都涉及对案件的定性。”这话的潜台词是，如果这几名村镇干部付了钱给女生并且女生是自愿的话，就不构成强奸罪而是“嫖宿幼女罪”;其次，如果这几名村镇干部在与这名女生发生关系时，不知道她未满14周岁，那么，甚至连“嫖宿幼女罪”也不构成。

这里涉及两个问题值得深思：其一，强奸罪也好、嫖宿幼女罪也罢，是否一定需要犯罪嫌疑人明知受害人未满14周岁为前提？其二，将所谓付钱给幼女的行为都视为嫖娼行为，进而将与幼女发生性关系的行为规定为嫖宿幼女罪是否妥当？

第一个问题是司法问题。在刑法中，强奸罪和嫖宿幼女罪都没有规定要明知受害人未满14周岁为前提，但办案民警所说并非空穴来风。2003年1月最高人民法院《虎扑篮球：行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》规定：“行为人确实不知道对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”但早在2003年8月，最高人民法院就颁布了虎扑篮球：以上“批复”暂缓执行的通知，这一司法解释就不能再适用。现在，各地对于强奸罪、嫖宿幼女罪是否一定需要明知受害人未满14周岁为前提，做法不一，引发了舆论极大的争议，亟待立法和司法解释加以明确规定。

第二个问题纯粹就是一个立法问题，即法律上应否设立“嫖宿幼女罪”的问题。为将一些纯粹强奸幼女和以嫖娼为目的与幼女发生性关系进行区别，1997年刑法修正时增加了“嫖宿幼女罪”。由于“嫖宿幼女罪”比强奸幼女量刑更轻，反而让更多幼女遭到侵害。

司法、立法既要遵循理论的逻辑，也要兼顾现实形势的需要，考虑到能否更周全地保护公民权利。如果法律或者司法解释明确规定，强奸罪、嫖宿幼女罪一定需要明知受害人未满14周岁为前提，在理论逻辑上可能更为自洽，但对于打击犯罪和保护幼女权利不利，比如说，要证明略阳这4名村镇干部主观上是“明知”就很难，他们可能因此逃避处罚，那么，权势阶层“买处”、“买红”风气可能更盛。

同样，如果将嫖宿幼女的行为规定为嫖宿幼女罪而不是强奸罪，看起来法律惩罚更有层次，但却让社会上卖淫团伙强迫、引诱幼女卖淫风气更甚。如此看来，这两个问题如何妥当地解决，应当引起立法者、司法者的深思。