“嫖宿幼女”定强奸罪 亟须同罪同罚

邛崃两名男子与组织卖淫者介绍来的13岁幼女发生了性关系。一年前，邛崃检察院对这起嫖宿幼女案，在全国首次以强奸罪提起公诉，引发全国关注。经过一年的审理，邛崃法院近日作出判决，对两名嫖宿幼女的嫖客以强奸罪判刑，并从重处理，分别判两人有期徒刑5年。（3月3日《成都商报》）

乍看上去，这一个案不太好理解。既是“嫖宿幼女案”，为何又以涉嫌“强奸罪”提起公诉？那不就是强奸案吗？如果对两名“嫖宿幼女”的“嫖客”以强奸罪判刑是“全国首例”，谁给了邛崃法院法外施刑的权力？

在现行刑法中，确实规定了“嫖宿幼女罪”和“强奸罪”两种不同的个罪。但在强奸罪中，与未满14周岁的幼女发生性关系也被视为强奸案的客观表现之一。这必然导致与嫖宿幼女罪的冲突。2013年10月24日，最高法等四部门联合出台的《虎扑篮球：依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中明确，以金钱财物等方式引诱幼女发生性关系，知道或应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。所以必须澄清的是，在邛崃的性侵幼女个案中，“嫖客”明知被害幼女不满14周岁，仍与她发生性关系，处以强奸罪这正是依法判处，而不是法外施罚，更不是全国首例把原本应定“嫖宿幼女罪”的个案硬判成了“强奸罪”。

类似的个案其实早已有之。2013年6月，河南永城市委原副秘书长李新功因强奸猥亵11名幼女被执行死刑，其被认定的多起强奸幼女行为均有给予被害人钱物等情节。法院并未因此而认定李为“嫖宿”。2008年，47岁的宜宾县税务官员卢玉敏，花6000元与不满14周岁的幼女发生性关系，先是被当地警方按“嫖娼”行政处罚了事。经媒体披露后，舆论一片哗然，卢玉敏转而被控强奸罪走上了刑事被告席。

当然，由于嫖宿幼女罪和强奸罪同时存在，互有交叉，也确实令一些基层司法机关犯难。性侵未成年幼女，究竟是定嫖宿幼女罪还是定强奸罪，在司法实践中已然出现了同罪不同罚的怪现状。统一个罪认定标准，实现同罪同罚已是迫在眉睫。

在公共舆论平台上，废除嫖宿幼女罪的呼声自这一个罪写入刑法时就出现了。在罪名适用上，嫖宿幼女罪与强奸罪确有矛盾之处，且难以调和。“嫖宿”幼女与奸淫幼女，侵害的主体一致，其他犯罪构成要件也几乎重合。嫖宿无非强调嫌疑人对性交易存在“购买”行为。但由于幼女缺乏对其性行为的支配权，即便幼女接受了嫌疑人给付的“嫖资”或财物，从而“同意”发生性行为，也应推论这种“合意”不成立。强奸并不必然表现为暴力，而更强调“违背妇女意志”。既然幼女并不拥有同意发生性行为的“意志”，那么只要与幼女发生性关系，即视为强奸。这也是1997年刑法修订前，中国刑事立法和刑事司法对奸淫幼女的一般理解。

现行法有争议，修法遂成为选项。在“保护幼女”和“救救幼女”的大旗下，有关废除“嫖宿幼女罪”的议案近年来反复出现在“两会”会场。3月2日，全国人大代表、中华女子学院教授孙晓梅对媒体披露，全国人大法工委在答复她的建议中称，“将在有关刑法修改工作中认真研究废除嫖宿幼女罪”。而“去年以来，实践中嫖宿幼女罪已基本不再使用”。司法和立法领域中的这些最新动态似乎在暗示着，废除嫖宿幼女罪已经走上了修法日程，“嫖宿幼女”定强奸将不用再担心同罪不同罚了。

（作者系海南大学法学院副教授）